一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的不适用前述入罪规定

《涉卖淫刑案解释》公布实施后，司法实践中出现了一些曾因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的行为人，(特别是在一年之内)又实施容留、介绍卖淫行为的情况，此种情形下如果后实施的容留、介绍卖淫行为未达到一般入罪标准的，能否比照适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第(四)项关于“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”规定而认定构成犯罪呢?

有的观点认为，根据“举轻以明重”的解释原理，“一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的”，要以容留、介绍卖淫罪定罪处罚，那么，一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚，又实施同类违法行为的，更应当被评价为刑事犯罪行为。对此，我们认为一年内因引诱、容留、介绍卖淫犯罪被判处刑罚的不适用《涉卖淫刑案解释》第八条第一款第(四)项规定。主要理由是：

1.符合罪刑法定原则。《涉卖淫刑案解释》第八条第一款对《刑法》所规定的引诱、容留、介绍卖淫罪的罪标准已经作了明确而详尽的规定，并包涵了司法实践中方方面面的情况，实践中应当严格依照该规定执行，而不宜再突破《涉卖淫刑案解释》规定的罪标准。

2“举轻以明重”规则的适用应有一定限制性。“举轻以明重”，其基本含义是，如果《刑法》将较轻的甲行为规定为犯罪，那么比甲行为更严重的乙行为，应当构成犯罪;如果《刑法》对较轻的甲行为规定了重处罚，那么比甲行为更严重的乙行为，也应当受到重处罚。显然，举轻以明重，是从轻的、小的方面向重的、大的方面推论，是就入罪、处罚重而言的，或者说，是就不利于被告人的结论而言。由于刑法实行罪刑法定原则，在适用“举轻以明重”的规则进行解释时，不能简单地以案件事实严重为由定罪处刑，否则就涉嫌类推。对于一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被判处刑罚，又实施容留介绍卖淫行为的，前一行为已经被刑法所评价，如果将前一次的犯罪行为作为后一次行为是否构成犯罪的标准，则有重复评价之嫌，对后一次行为应严格适用《涉卖淫刑案解释》的入罪标准判断是否构罪。

3.符合刑法的谦抑性原则。从司法实践来看，《刑法》第六章第八节的罪名当中，社会危害性较大，需要重点打击的主要是组织、强迫卖淫类犯罪这是由于此类犯罪通常具有一定规模性，容易造成较大的社会影响或者衍生其他犯罪，而引诱、容留、介绍卖淫类犯罪，除了具有“情节严重”情形之外的，在刑法本节犯罪中属于罪小刑轻类的犯罪，根据刑法的谦抑性原则，不宜再降低入罪标准或扩大《刑法》的处罚范围。（来源于刑事审判参考1386号）